¿Por qué la empresa no puede exigir a sus trabajadores que certifiquen su discapacidad?

La Ley 21.015 de Inclusión Laboral exige que al menos el 1% de los trabajadores de las empresas con 100 o más empleados sean personas con discapacidad. 

Para que un trabajador sea considerado dentro de la reserva legal del 1%, la Ley 21.015 establece mecanismos claros. Así, para efectos del cumplimiento de esta ley solo son consideradas personas con discapacidad aquellas que tienen certificación oficial,  ya sea la inscripción en el Registro Nacional de la Discapacidad (RND) o la asignación de una Pensión Básica Solidaria de Invalidez (PBSI).

Pese a que el RND y la asignación de una PBSI son los únicos instrumentos de acreditación que las empresas pueden utilizar al momento de comunicar a la Dirección del Trabajo el cumplimiento de la ley 21.015 de inclusión laboral, el empleador no puede exigir estos documentos al trabajador.

¿Por qué el RND y la PBSI no son exigibles al trabajador, aunque la Ley 21.015 los exija como acreditación de la discapacidad? 

Sucede que la legislación chilena considera que la información relativa a discapacidad es un dato sensible, protegido por la Ley N°19.628 sobre protección de la vida privada.

Junto con el requerimiento de certificación oficial de los trabajadores con discapacidad, la Dirección del Trabajo determinó, mediante el Ordinario N° 6245/047, que la información sobre la discapacidad de una persona o si esta es asignataria de una pensión de invalidez debe ser considerada como un dato sensible. En consecuencia, el tratamiento de estos datos debe ser restrictivo y cauteloso con el objeto de resguardar el derecho al respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona consagrado en la Constitución¹.

La Ley N°19.628 sobre protección de la vida privada define los datos sensibles como

…aquellos datos personales que se refieren a las características físicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como los hábitos personales, el origen racial, las ideologías y opiniones políticas, las creencias o convicciones religiosas, los estados de salud físicos o psíquicos y la vida sexual.

Asimismo, esta ley establece que los datos sensibles no pueden ser objeto de tratamiento² sin el consentimiento explícito de la persona a la que pertenecen.

Puesto que la discapacidad puede estar estrechamente relacionada con la atención médica que recibe la persona, es relevante señalar que los estados de salud (ya sean físicos, psíquicos o mentales) tampoco pueden tratarse sin el consentimiento de la persona. En efecto, la Ley N°20.584 (que regula los derechos y deberes que tienen las personas en relación con acciones vinculadas a su atención en salud) dictamina que toda la información contenida en la ficha clínica, así como en cualquier registro de procedimientos médicos, es considerada dato sensible.

En el ámbito del derecho laboral, el artículo 154 bis del Código del Trabajo establece el deber de la reserva del que tiene el empleador, señalando que “el empleador deberá mantener reserva de toda la información y datos privados del trabajador a que tenga acceso con ocasión de la relación laboral”.

Los empleadores están facultados para requerir información a sus trabajadores o postulantes a un trabajo con el objeto de acreditar su condición de persona con discapacidad o asignataria de pensión de invalidez, toda vez que se trata de un antecedente necesario para el cumplimiento de la Ley 21.015. Sin embargo, el trabajador o postulante al empleo puede negarse a otorgar esta información sin necesidad de dar explicaciones. 

Además, dicha información debe ser solicitada y administrada con absoluta confidencialidad y de manera restrictiva y cautelosa para evitar su divulgación involuntaria. En otras palabras, ni la empresa ni nadie puede exigirle a una persona que revele si tiene discapacidad o recibe una pensión de invalidez.

Para lograr el objetivo de cumplir con al menos un 1% de contratación de personas con discapacidad y evitar la vulneración involuntaria del derecho a la confidencialidad de datos sensibles, recomendamos incorporar las diversas iniciativas asociadas a inclusión como parte de una estrategia global de inclusión laboral. Una planificación adecuada permite visualizar posibles problemas y perjuicios (ya sea legales o en el ambiente laboral), dar organicidad a las iniciativas, generar resultados y favorecer una inclusión laboral sostenible en el tiempo.

Que al menos el 1% de la plantilla de trabajadores sean personas con discapacidad puede alcanzarse a través de distintas estrategias. Una de ellas es el reclutamiento o, como lo llamamos hoy desde el cambio de paradigma del rol de la empresa en la sociedad, la atracción del talento.

Otra manera de alcanzar el 1% obligatorio, y que supuestamente elimina los riesgos de reestructuración y sobredotación, es tratar de que trabajadores contratados certifiquen su discapacidad (es decir, que ingresen al Registro Nacional de la Discapacidad).

Es por eso que muchas empresas, especialmente las de gran tamaño, a menudo nos preguntan cómo pueden acreditar a empleados con discapacidad que ya están contratados. Por lo general, la respuesta esperada es un tutorial “paso a paso” para completar un procedimiento que se percibe como sencillo.

Sin embargo, si el proceso de acreditación interna de la discapacidad no se realiza de manera orgánica, puede generar importantes “daños colaterales” al interior de la organización.

>> Si quieres llevar a cabo un proceso de acreditación interna sin perjudicar a tu equipo, te recomendamos nuestro artículo ¿Por qué puede fallar la certificación de discapacidad al interior de la empresa? <<