Ley de inclusión: Medidas subsidiarias cuando una persona con discapacidad se va de la empresa

Contexto

En enero de 2024, la Dirección del Trabajo publicó un nuevo portal para realizar la comunicación electrónica anual que deben hacer las empresas para informar su cumplimiento de la ley de inclusión laboral. Esta nueva plataforma introdujo un cambio importante en la manera de determinar si la empresa cumplía con la cuota de contratación de personas con discapacidad.

Antes de 2024: El cumplimiento se verificaba retroactivamente, de modo que en enero las empresas informaban su cumplimiento del año anterior. En otras palabras, se calculaba el 1% y se establecía cuánto había cumplido con esa cuota durante cada mes del año pasado.

Desde enero de 2024: La Dirección del Trabajo considera solamente la cantidad de personas con discapacidad en el Registro Electrónico Laboral al momento de realizar la comunicación electrónica (es decir, en enero).

Este modo de determinar el cumplimiento dejaba abierta la pregunta sobre qué pasaba si una empresa cumplía con la cuota de contratación en enero, pero en el transcurso del año disminuía su cantidad de trabajadores con discapacidad.

Para abordar este punto, el 13 de diciembre la Dirección del Trabajo publicó el procedimiento que deben seguir las empresas para remediar el incumplimiento que se produce cuando termina la relación laboral con alguno de sus trabajadores con discapacidad en el transcurso del año.

1. Publicar vacante en la Bolsa Nacional de Empleo

El mes siguiente al término de la relación laboral con la persona con discapacidad, tu empresa debe publicar una oferta laboral en la Bolsa Nacional de Empleo durante al menos 30 días corridos, lo que te permitirá acreditar razones fundadas si es que la vacante no es ocupada por una persona con discapacidad. Puedes publicar la oferta inmediatamente, pero los 30 días corridos deben estar dentro del mes siguiente al término de la relación laboral. En otras palabras, puedes iniciar la oferta antes de que termine el mes, pero igualmente tendrás que mantenerla activa durante 30 días del mes siguiente.

La contratación directa de personas con discapacidad es la mejor manera de dar cumplimiento a la ley de inclusión laboral, por lo que es recomendable que tu oferta incentive las postulaciones de personas con discapacidad.

Con todo, conviene recordar que las disposiciones legales sobre antidiscriminación y protección de la vida privada establecen que no es lícito crear una vacante laboral exclusivamente para personas con discapacidad¹.

Publicar en la BNE no es excluyente: En adición a esta publicación, el empleador puede usar otros medios de difusión que tengan mayor probabilidad de llegar a personas con discapacidad (por ejemplo, bolsas de trabajo especializadas, headhunters, grupos en redes sociales, etcétera).

Pese a que la Dirección del Trabajo puede verificar la duración de las ofertas de trabajo en la BNE, puede ser útil guardar cualquier comprobante que acredite las fechas de inicio y término de estas ofertas laborales.

2. Ejecutar medidas subsidiarias

Si tras 30 días corridos la publicación en la BNE no recibió postulantes con discapacidad, tu empresa debe proceder con medidas de ejecución subsidiarias, ya sea mediante la donación (Código del Trabajo, art.157 ter, b) o tercerización (Art. 157 ter, a).

2.a. Medida subsidiaria de donación

Para subsidiar el incumplimiento de la cuota mediante una donación, tu empresa debe donar a organizaciones habilitadas el monto equivalente a 2 ingresos mínimos mensuales por cada persona y por cada mes en los que se produjo el incumplimiento de la cuota.

La empresa donataria debe estar habilitada para recibir este tipo de donaciones, y deberá emitir un certificado N° 60 del SII. Guarda este certificado, ya que los datos que figuran en él son muy importantes para proseguir con el siguiente paso. Asimismo, debes saber el RUT de la entidad donataria, así como el proyecto o programa al que estás donando.

2.b. Medida subsidiaria de tercerización

La tercerización² consiste en celebrar contratos de prestación de servicios o con EST para subsidiar el incumplimiento que se produce tras el término de la relación laboral con personas con discapacidad.

Para cumplir esta medida, la empresa contratista o EST debe «proveer» a los trabajadores con discapacidad o asignatarios de una pensión de invalidez faltantes en tu empresa. Estas personas con discapacidad deben prestar servicios efectivos en tu empresa para que se consideren dentro del cumplimiento subsidiario. Además, el monto del contrato debe ser igual o mayor a 2 ingresos mínimos mensuales por cada persona con discapacidad faltante para alcanzar la cuota del 1%.

Ahora bien: Para ejecutar esta medida subsidiaria, recuerda que primero tienen que haber transcurrido de 30 días corridos en los que tu empresa publicó la oferta laboral correspondiente en la BNE, porque de otro modo no contarías con razones fundadas para no contratar directamente a otra persona con discapacidad. En otras palabras, no puedes ejecutar la medida subsidiaria de tercerización apenas se produce el término de la relación laboral con una persona con discapacidad, sino solo una vez que hayan transcurrido los 30 días corridos de la oferta laboral.

Lo anterior deja aproximadamente un mes (30 días corridos) que no pueden ser subsidiados mediante tercerización, por lo que obligatoriamente deberás realizar una donación para subsidiar ese mes.

Volviendo al ejemplo anterior: Si la persona con discapacidad dejó la empresa en septiembre, durante el mes de octubre se debería haber mantenido publicada la oferta correspondiente en la BNE. Luego, tu empresa ejecutaría la tercerización en los meses de noviembre y diciembre, con un contrato de al menos $2.000.000 (= 2 sueldos mínimos × 1 PcD × 2 meses de tercerización). Por otro lado, el incumplimiento del mes de octubre debe ser subsidiado mediante una donación de $1.000.000 (= 2 sueldos mínimos × 1 PcD × 1 mes de incumplimiento). El procedimiento de esta donación es idéntico al descrito en el apartado anterior.

Si ejecutas la medida subsidiaria de tercerización, debes tomar nota del RUT de la empresa contratista o EST³, el monto anual del contrato y la fecha de inicio del mismo. Además, debes contar con la información individual (RUT) de la(s) persona(s) con discapacidad subcontratadas bajo esta modalidad, y los meses en los que prestaron/prestarán servicios en tu empresa.

3. Declaración de cumplimiento ante la Dirección del Trabajo

Una vez ejecutada la(s) medida(s) subsidiaria(s) correspondiente, la empresa tiene un plazo de 30 días para informarlo a la Dirección del Trabajo.

El trámite se realiza en el portal MiDT, de manera similar a la comunicación electrónica anual. Puedes descargar la guía rápida con las instrucciones para declarar estas medidas subsidiarias haciendo clic aquí.

1. Ver Dictamen ORD. N°1617/25 de la Dirección del Trabajo sobre la imposibilidad de establecer la discapacidad como requisito excluyente en las ofertas de trabajo. ↩︎
2. Utilizamos la palabra «tercerización» por brevedad y comodidad, pero en la documentación de la Dirección del Trabajo encontrarás que esta medida subsidiaria se le llama «Celebrar contratos de prestación de servicios o EST«. ↩︎
3. Si celebras un contrato con una EST como cumplimiento subsidiario, asegúrate de que la empresa esté inscrita en el Registro de Empresas de Servicios Transitorios de la Dirección del Trabajo (Ley Nº 20.123). ↩︎