En el Dictamen del 30 de diciembre del 2020 (Dictamen 3376/35), la Dirección del Trabajo incorporó algunos cambios a la manera en la que se interpreta la Ley de Inclusión Laboral en 4 puntos principales:
- La forma de contabilizar y comunicar el número de trabajadores en la empresa para cumplir el 1%.
- El sentido y alcance de las razones fundadas para cumplir con la Ley de forma alternativa (mediante donación o tercerización).
- El momento en el que son exigidas las medidas alternativas de cumplimiento (mediante donación o tercerización).
Estos cambios se hicieron efectivos a contar del 1 de enero de 2022.
I. ¿Cómo se debe contabilizar la cantidad de trabajadores de una empresa?
En años anteriores la empresa estaba obligada a informar a la Dirección del Trabajo en enero de cada año:
- El número de trabajadores de la empresa.
- El número de trabajadores con discapacidad o beneficiarios de pensión de invalidez.
Después de esta comunicación, la Dirección del Trabajo determinaba si la empresa había estado obligada a cumplir con la contratación de personas con discapacidad y cuál era el número exacto de éstas que debían haber sido contratadas en el periodo anual calendario inmediatamente anterior.
Ejemplo: En enero de 2022, la empresa envía la comunicación a la Dirección del Trabajo. Después de este trámite, la Dirección del Trabajo informa a la empresa si el año pasado, es decir, el 2021, debió haber tenido contratadas a personas con discapacidad o beneficiarias de una pensión de invalidez y a cuántas exactamente.
¿Qué cambió a partir de enero 2022?
La obligación de contratar un 1% de personas con discapacidad se debe realizar durante el mismo año en que la empresa presentó la comunicación electrónica a la Dirección del Trabajo, teniendo como referencia los números o promedios del año anterior.
De esta manera, la comunicación que debe hacer la empresa a la Dirección del Trabajo desde enero 2022 debe contener:
- El número total de trabajadores de la empresa.
- El número de trabajadores con discapacidad o beneficiarios de pensión de invalidez que deben ser contratados.
- El número de contratos vigentes de personas con discapacidad o asignatarios de pensión de invalidez.
- Las razones fundadas por las que la empresa no pudo cumplir con la contratación y la medida alternativa adoptada.
Además, la obligación de contratar el 1% sólo será exigible en aquellos meses en que la empresa tenga contratados a 100 o más trabajadores, lo que será fiscalizado por la Dirección del Trabajo.
Por otro lado, la contratación de personas con discapacidad deberá estar vigente desde el 1er día hábil de cada mes en que debe cumplirse la obligación (es decir, en cada mes en que los trabajadores sean más de 100).
Por ejemplo, si la persona con discapacidad fue contratada el 23 de enero, su contratación no se contará como parte de la obligación que correspondía al mes de enero, sino que empezará a contabilizarse a partir del primer día hábil de febrero.
II. ¿Qué son las razones fundadas?
Desde abril de 2020, la utilización de medidas alternativas cuando una empresa no puede cumplir con la contratación del 1% de personas con discapacidad debe ser debidamente justificada. Sin embargo, existen sólo dos razones por las que se puede cumplir alternativamente:
- La naturaleza de las funciones que desarrolla la empresa: Si, por sus características o por su especialidad, los procesos o actividades de la empresa no pueden llevarse a cabo por una persona con discapacidad.
- La falta de personas con discapacidad o asignatarias de pensión de invalidez interesadas en las ofertas de trabajo.
¿Qué cambió a partir de enero 2022?
1. Naturaleza de las funciones
En el caso de la naturaleza de las funciones de la empresa, la Dirección del Trabajo ha establecido que, si bien cada empleador debe argumentar por qué se ha acogido a esta razón fundada, el uso de la misma no puede ser objeto de una interpretación arbitraria hecha por el empleador ya que se trata de una norma excepcional y de derecho estricto.
Por lo tanto, esta razón fundada sólo podrá aplicarse si la totalidad de los procesos o actividades de una empresa requieren de una habilidad o precisión particular, por lo que no pueden ser llevados a cabo por ningún motivo por una persona con discapacidad o asignataria de pensión de invalidez.
¿Cómo evalúa la Dirección del Trabajo?
Para ejercer una fiscalización, la Dirección del Trabajo deberá tener como base un análisis fundado en los siguientes documentos:
- Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad, y el cumplimiento, en las empresas de 200 o más trabajadores, del registro en dicho reglamento que consigne los diversos cargos o funciones y sus características técnicas esenciales.
- Contratos individuales de trabajo (e instrumentos colectivos, cuando corresponda).
- Materias referidas a protección de la vida y salud de los trabajadores, en especial, aquellas relacionadas con el incumplimiento de tales medidas y el cumplimiento de los instrumentos de prevención en materia de seguridad y salud.
- Formularios Nº 4415 y 3239 del SII que contengan la declaración de inicio de actividades, corroborando el número de actividades de la empresa.
- El informe técnico emitido por ISP y Mutuales, en caso de que se determine que cada faena es superior a las fuerzas del trabajador o que puede comprometer su salud o seguridad. En los casos de industrias o trabajos peligrosos o insalubres, también deberá considerarse el certificado médico de aptitud.
2. Falta de personas interesadas
La publicación de la oferta laboral debe realizarse en la Bolsa Nacional de Empleo o en cualquier otro medio de acceso público, por lo que el empleador debe ser capaz de acreditar, a través de dichas publicaciones, que no recibió postulaciones de personas con discapacidad o asignatarios de pensión de invalidez.
En el nuevo dictamen se especifica que la publicación de la oferta de empleo necesariamente deberá realizarse con suficiente duración y antelación a la comunicación electrónica que las empresas deben enviar a la Dirección del Trabajo en enero de cada año.
III. ¿Cuándo se exige al empleador las medidas de cumplimiento alternativas?
Según los dictámenes anteriores, tanto la obligación directa de contratación de personas con discapacidad o asignatarias de pensión de invalidez como el cumplimiento de las medidas alternativas son exigibles únicamente en aquellos meses en que, de acuerdo a la comunicación electrónica, la empresa tiene 100 o más trabajadores contratados.
Hasta el año 2021 inclusive, este cumplimiento debía acreditarse sobre los meses del año calendario anterior que la empresa tuvo contratadas a 100 o más personas.
¿Qué cambió a partir de enero 2022?
- El cumplimiento deberá acreditarse sobre los meses del año en curso en los que la empresa tenga contratados 100 o más trabajadores.
- El cumplimiento total de la medida alternativa de donación se debe efectuar una sola vez en el año calendario en cuestión.
IV. Incorporación de la Ley N° 21.275
La Ley 21.275 que norma a las empresas pertinentes a incorporar en su equipo de Recursos Humanos la figura del Gestor de Inclusión laboral ya está en vigencia, por lo que debe considerarse:
La incorporación efectiva de un gestor/a de inclusión laboral efectivamente certificado/a.
Informar en la comunicación electrónica las políticas de diversidad e inclusión de la empresa*.
La elaboración y ejecución de programa/s de capacitación transversales a los equipos de la empresa con el objetivo de entregar herramientas para una efectiva inclusión laboral.
*En la comunicación electrónica no debe comunicarse si se cuenta o no con un gestor/a de inclusión laboral.
