Ley de inclusión laboral: Leyes, reglamentos y dictámenes, y por qué son importantes en 2024

La ley de inclusión laboral, vigente de 2018, ha sufrido varios cambios en su aplicación en sus seis años de existencia. En efecto, a raíz de sus disposiciones transitorias, las interpretaciones de la Dirección del Trabajo y los cambios en la normativa, esta ley nunca se ha cumplido del mismo modo por 2 años seguidos. Gracias a mi posición en el Área de Comunicaciones de Fundación ConTrabajo, he podido seguir de cerca los cambios grandes y pequeños en la aplicación de esta normativa, y, sin ser abogado, he acumulado el conocimiento suficiente para explicar los recovecos de esta normativa a un público general.

Dado que desde noviembre de 2023 la ley de inclusión laboral pasó por cambios importantes (y, digámoslo, algo confusos), me pareció necesario explicarlos todos de una manera más ordenada, ahora que ha pasado un tiempo y están las aguas más calmadas.

Acompañamos este artículo con la publicación de la cuarta versión de nuestra Guía gráfica sobre la ley de inclusión laboral, que contiene el modo de aplicación vigente en este momento. A diferencia de la guía descargable, en este artículo me voy a enfocar en la cronología de los sucesivos cambios que se han dado en los últimos meses, para explicar cómo llegó a ser el modo de aplicación actual.

Algunas definiciones

Antes de empezar, conviene definir algunos conceptos que intervienen varias veces en los cambios en la ley de inclusión, y explicar la diferencia entre los conceptos de ley, decreto, reglamento y dictamen en relación con la ley de inclusión laboral.

Advierto que no soy abogado y me interesa más la claridad y sencillez que entrar en los detalles y matices que me exigiría un examen de Derecho. Trataré de usar el lenguaje más natural y menos técnico posible, ¡así que no me citen como fuente autorizada!

Leyes sobre inclusión laboral

Le llamamos “ley de inclusión laboral” a la Ley N.^o 21.015, vigente desde abril de 2018, que “Incentiva la Inclusión de Personas con Discapacidad al Mundo Laboral”. Esta ley establece una cuota del 1% reservada para personas con discapacidad en las instituciones con 100 o más trabajadores. Unos años después de su aparición, en octubre de 2020, se publicó una segunda ley sobre inclusión laboral que complementa la primera, la Ley N.^o  21.275. Para distinguir estas leyes, solemos llamar a la segunda “ley de gestor de inclusión”, en virtud de una de sus disposiciones más importantes: todas las empresas de 100 o más trabajadores deben tener en su nómina un especialista en materias de inclusión.

Por consideración a la extensión, no puedo entrar en detalles sobre todas las disposiciones de estas leyes. Si quieres aprender o refrescar tu conocimiento sobre la ley de inclusión laboral, recomiendo leer nuestro resumen que explica la ley de inclusión laboral y los artículos vinculados que aparecen en esa página. Para el presente artículo, solo quiero recordar 3 elementos que se mencionan en la Ley 21015:

1. Comunicación electrónica anual, que las empresas deben realizar en enero de cada año para informar su cumplimiento de las leyes 21015 y 21275.
2. Razones fundadas que las empresas pueden esgrimir para no contratar al 1% de personas con discapacidad que exige la ley. Las razones fundadas son 2: La naturaleza de las funciones de la empresa y la falta de personas con discapacidad interesadas en las ofertas de trabajo formuladas.
3. Medidas alternativas¹, o lo que las empresas deben realizar cuando no contrataron el 1% y cuentan con una razón fundada para ello. Las medidas alternativas también son 2: las empresas que no cumplen directamente con el 1% deben ya sea (1) donar a determinadas instituciones, o bien (2) tercerizar² servicios a otras empresas que sí contratan a personas con discapacidad.

Reglamentos y decretos

Las leyes 21.015 y 21.275 emanan de un proceso de discusión parlamentaria, y, como es de esperar, no entran en todos los detalles de su aplicación. En el caso de los 3 conceptos aludidos arriba, la ley los instituye, pero no establece una modalidad concreta para aplicarlos. Por ejemplo, “comunicación electrónica” podría ser perfectamente un email si solo se considerara el texto de la ley.

Para resolver estas cuestiones, la propia ley delega en el Ministerio del Trabajo la facultad y obligación de redactar un reglamento para su aplicación. Este reglamento se aprobó a través del Decreto Supremo 64 (2018) del Ministerio del Trabajo. Puesto que es un decreto supremo, tiene prácticamente la misma fuerza de obligación que la ley debatida en el Congreso. La única salvedad es que el reglamento contenido en el decreto no puede contradecir o modificar el texto aprobado por los parlamentarios. Por ejemplo, el reglamento no podría agregar un nuevo mecanismo de ejecución alternativa, o determinar que la comunicación no se realizará electrónicamente.

El mencionado Decreto 64 (y, en consecuencia, el reglamento que aprueba) fue modificado el 3 de noviembre de 2023 con la publicación del Decreto 36 del mismo Ministerio del Trabajo. Las modificaciones son varias y sustanciales, a tal punto que podríamos llamarlo un nuevo reglamento. Más adelante volveremos sobre estos cambios y sus consecuencias.

Dictámenes de la Dirección del Trabajo

Por último, es posible que en el curso de aplicar una ley surjan situaciones o interrogantes que no se contemplaron específicamente en la redacción de la ley o su reglamento. En estos casos, la Dirección del Trabajo está habilitada para ejercer una facultad interpretativa de la ley. Es decir, puede esclarecer los modos en los que fiscalizará la ley a través de un dictamen. Los dictámenes de la Dirección del Trabajo no son leyes, sino que son una interpretación de las leyes existentes. El dictamen funciona como instrucciones para los funcionarios de la Dirección del Trabajo al momento de fiscalizar, y deben ser acatados por los particulares (a menos que se impugne mediante un recurso legal).

Puesto que las opiniones jurídicas o interpretaciones varían según el jurista, nos podemos encontrar que un director o directora del Trabajo opta por derogar la doctrina emanada de una administración anterior, especialmente cuando hay un cambio en el color político del gobierno (tal como se ha dado con la alternancia entre gobiernos de izquierda y de derecha en los últimos 14 años).

El nuevo reglamento de la ley de inclusión laboral

Como ya mencionamos, el 1 de noviembre de 2023 se aprobó un nuevo reglamento para la ley de inclusión laboral tras varios meses de conversaciones con organizaciones de la sociedad civil. En su momento reseñamos este nuevo reglamento en nuestro artículo “Los 7 cambios en la ley de inclusión laboral”, el cual puedes revisar para conocer el detalle de las modificaciones y adiciones. De los 7 cambios que mencionamos en aquella ocasión, quiero recordar 3:

1. Periodo para calcular el 1%: Antiguamente, el total de trabajadores sobre el que se calculaba el 1% correspondía al promedio anual (enero – diciembre). Con el nuevo reglamento, el total de trabajadores se obtiene del promedio de los 12 meses anteriores al 31 de octubre (noviembre – octubre)
2. Razón fundada de falta de personas con discapacidad interesadas en las ofertas de trabajo: En la nueva versión del reglamento se volvió obligatorio publicar durante 30 días corridos las ofertas de trabajo en la Bolsa Nacional de Empleo (BNE) para acreditar esta causal.
3. Periodo para realizar las donaciones: En el nuevo reglamento se estableció que las donaciones debían realizarse en el mes de enero de cada año, y no durante cualquier momento del mismo

El dictamen de diciembre

7 semanas después de la publicación del reglamento, y unos 10 días antes de que finalizara el año 2023, la Dirección del Trabajo publicó un dictamen interpretativo que afectó de manera importante el modo de leer los cambios al reglamento. A continuación me detendré en las consecuencias más importantes de este dictamen, ya que no me cabe duda que esos últimos días de 2023 pueden haber sido confusos para muchos que estaban intentando comprender la legislación.

Diferencia entre el periodo de cálculo y el periodo de cumplimiento

Quizás la interpretación más compleja de explicar, es la diferenciación que estableció la Dirección del Trabajo entre el periodo de cálculo del 1% y el periodo en que se debe hacer efectiva esta cuota.

Recordemos que el reglamento de noviembre estableció que el 1% obligatorio de cada empresa se calcula a partir del promedio de trabajadores de la empresa en los 12 meses previos al 31 de octubre. Tengo entendido que esta modificación se originó a través de los diálogos previos con la sociedad civil, en las que algunas organizaciones postularon la necesidad de establecer un breve “respiro” en los meses de noviembre y diciembre. De este modo las empresas podrían tener claro su cumplimiento antes de que finalizara el año.

En este contexto, parecía lógico que el periodo de cumplimiento fuera el mismo que el de cálculo. En otras palabras, se podía inferir que durante la comunicación electrónica de enero se debía informar el cumplimiento de los 12 meses previos al 31 de octubre del año anterior. El dictamen del 20 de diciembre negó esta posibilidad, y estableció que en enero se debe informar el cumplimiento de “todos los meses del año de envío de la comunicación electrónica” (enero – diciembre). 

Periodo para realizar ofertas de trabajo

El reglamento publicado en noviembre estableció un criterio objetivo para determinar que la razón fundada de “falta de personas con discapacidad interesadas en las ofertas de trabajo formuladas”: Dichas ofertas deben realizarse durante 30 días corridos en el portal de la Bolsa Nacional de Empleo (BNE).

Ahora bien, en el dictamen del 20 de diciembre la Dirección del Trabajo señaló que estas ofertas deben realizarse “entre el 1 de noviembre del año anterior al envío de la comunicación electrónica y el mes de enero del año en que esta se envía”. El dictamen es algo escueto en este punto y todavía no se han publicado directrices sobre cómo proceder en casos no cubiertos, tales como empresas que no tienen vacantes laborales entre el 1 de noviembre y el 31 de enero.

Periodo de vacancia y las donaciones como medida alternativa

Pese a que el reglamento se publicó el penúltimo mes del año 2023, en el decreto supremo correspondiente no se estableció un periodo de vacancia. 

¿Qué es un periodo de vacancia? 

Puesto que las leyes entran en efecto al momento que se publican en el Diario Oficial, muchas de ellas establecen un periodo intermedio en el que están vigentes pero aún no son obligatorias. Por ejemplo, si vemos el texto de la ley de inclusión laboral, contiene una disposición transitoria en la que se indica la obligación de la cuota del 1% empezará a aplicar “a partir del término del primer año contado desde la entrada en vigencia”.

En su dictamen del 20 de diciembre, la Dirección del Trabajo estableció que las modificaciones al reglamento “son aplicables a partir de la comunicación electrónica que las empresas obligadas deben enviar a la Dirección del Trabajo en el mes de enero del año 2024”, instaurando un periodo de vacancia que no figura en el decreto original. En otras palabras, el organismo dictaminó que hasta el 31 de diciembre de 2023 aplicaba el reglamento antiguo, y el 1 de enero empezaba a aplicar el nuevo.

Esta directriz afectó de manera importante el mecanismo de donación como medida alternativa en los años 2023 y 2024.

Antes del reglamento de noviembre 2023, la medida alternativa de donación se podía ejecutar en cualquier momento del año, con el 31 de diciembre como fecha límite. Por este motivo, era habitual que las donaciones se realizaran en diciembre. De acuerdo con la nueva normativa, las donaciones ahora deben realizarse durante el mes de enero, antes de enviar la comunicación electrónica.

El periodo de vacancia (establecido, recordemos, unos 10 días antes de que terminara el año 2023) significó que las donaciones del año 2023 mantenían la fecha límite del 31 de diciembre, mientras que las donaciones del año 2024 debían hacerse en enero.

Tomado de este modo, el periodo de vacancia implicaba que varías empresas tendrían que donar 2 veces en 2 meses consecutivos. Afortunadamente, en la práctica no fue así, como explicaré a continuación.

Enero 2024: Decreto 56 y comunicación electrónica 

Como se podrá inferir del apartado anterior, los últimos 10 días de 2023 fueron bastante caóticos para las personas que, como yo, les concierne el cumplimiento de la ley de inclusión laboral. Tuvimos que publicar actualizaciones a nuestras comunicaciones previas, y además tratar de asegurarnos que la nueva información llegara a las empresas afectadas de manera oportuna.

Luego llegamos a enero de 2024, un mes en que las empresas debían realizar la comunicación electrónica, las donaciones (si correspondía) y un tercer trámite de reporte sobre el 2023. Para muchas empresas fue algo desconcertante enterarse que, tal como estaban las cosas, tendrían que destinar fondos nuevamente a una donación cuando acababan de hacerlo el mes anterior.

En este contexto, la Dirección del Trabajo comenzó a anunciar en sus comunicaciones en la web y en redes sociales que se avecinaba un nuevo decreto que permitiría a las empresas donar hasta el 30 de junio de 2024. Este cambio demoró un tiempo en hacerse oficial, ya que la Dirección del Trabajo no tiene la potestad para modificar el reglamento directamente. El cambio debía emanar de un decreto supremo del Ministerio del Trabajo, un proceso que toma algo más de tiempo porque Contraloría debe hacer toma de razón (es decir, comprobar que no contiene nada ilegal) de dicho decreto. Entre que Contraloría diera el visto bueno para la promulgación, pasó todo el mes de enero, y el llamado Decreto 56 terminó publicándose el 1 de febrero de 2024 (técnicamente, entrando en vigencia cuando el periodo de donaciones y comunicación electrónica ya había finalizado). 

La nueva plataforma de comunicación electrónica

En enero de 2024 también se inauguró una nueva plataforma para que las empresas realizaran su comunicación electrónica sobre la Ley 21015, ahora alojada en el portal MiDT. El cambio no era solamente estético: en la nueva comunicación electrónica, gran parte de la información estaba completada de antemano a partir de los datos de otros sistemas, tales como el Registro Electrónico Laboral que sostiene la misma Dirección del Trabajo.

Ahora bien, el funcionamiento de la nueva plataforma introdujo de facto modificaciones en el modo de cumplir la normativa, lo cual potencialmente se puede prestar a cierta controversia. Mi intención es describir estos hechos, pero debo confesar que algunas de las decisiones tomadas me dejaron algo perpleja.

En concreto, me refiero al modo en que la Dirección del Trabajo determinó si una empresa estaba en cumplimiento de la cuota del 1% obligatoria. Antiguamente el cumplimiento se verificaba retroactivamente, de modo que en enero las empresas informaban su cumplimiento del año anterior. En otras palabras, se calculaba el 1% y se establecía cuánto había cumplido con esa cuota durante cada mes del año.

La lógica retroactiva se abandonó en 2024, y fue sustituida por el siguiente criterio: La Dirección del Trabajo consideró como cumplimiento la cantidad de personas con discapacidad en el Registro Electrónico Laboral al momento de realizar la comunicación electrónica, sin importar si la empresa había mantenido contratos con personas con discapacidad en los meses anteriores o si los generaría durante el curso del año.

Creo que es claro por qué esta medida puede prestarse a polémica: significa que la cuota del 1% solo es efectiva en enero, contraviniendo (a mi entender) la disposición del reglamento que señala que la cuota del 1% “será exigible durante todos los meses del año” (art. 14). Reitero que no soy jurista, y quizás un experto puede ofrecerme una explicación satisfactoria, pero me parece que la medida amerita algún comentario: A la fecha no ha habido ningún pronunciamiento o comunicado sobre este mecanismo, que no figura en ningún dictamen, reglamento o decreto, sino que fue establecido de facto debido al funcionamiento técnico de la plataforma de comunicación electrónica.

En la práctica, este criterio puede tener importantes consecuencias tanto para las personas con discapacidad como para los empleadores. Creo que este mecanismo no promueve necesariamente la permanencia laboral de las personas con discapacidad, ya que su contratación solo debe ser efectiva al mes de enero para que el empleador esté en cumplimiento de la ley de inclusión laboral. También puede desincentivar a los empleadores a que tomen medidas constantes para contratar y mantener contratadas a personas con discapacidad: De acuerdo con el nuevo criterio, una empresa que no cumplió con la cuota en ningún mes del año, y otra que estuvo en cumplimiento durante todo el año pero falló solo en el mes anterior a la comunicación electrónica deben destinar el mismo monto a cumplir la ley de manera alternativa o subsidiaria.

1.  En otros documentos se las llama “medidas subsidiarias”, y los más entendidos en derecho dirán que “subsidiario” es más correcto desde un punto de vista técnico. También encontraremos que se les llama medidas de ejecución alternativa o subsidiaria, pero se trata siempre de lo mismo. ↩︎
2. En el texto de la ley no aparece textualmente el término “tercerización”, sino que se describe esta medida alternativa como “Celebrar contratos de prestación de servicios con empresas que tengan contratadas personas con discapacidad”. En Fundación ConTrabajo preferimos “tercerización” por comodidad y brevedad, pero no empleamos una definición jurídica de la palabra. ↩︎